Jump to content
منتدى البحرين اليوم

Heba Aly

الاعضاء الفعالين
  • مشاركات

    59
  • انضم

  • آخر زيارة

Everything posted by Heba Aly

  1. عقد الالتزام بالتفاوض (العقد المبدئي) الأصل أنه في مرحلة التفاوض التعاقدي لا يكون أي من الطرفين ملزما بالدخول في العقد ما داما لم يصلا بعد إلى اتفاق نهائي حول العناصر الجوهرية فيه. ورغم أن الطرفين ملزمان بالتفاوض بمقتضى مبدأ حسن النية (باستثناء الوضع في القانون الإنجليزي)، يجوز لأي منهما الانسحاب منه في أية مرحلة ماداما لم يصلا بعد إلى اتفاق نهائي حول العناصر الجوهرية، ما يلحق بأحدهما خسائر باهظة. وقد يزيد من حجم هذه الخسائر عدم جدية أحد الطرفين في التعاقد، إذ قد يدخل أحدهما في التفاوض لمجرد الدعاية أو استطلاع السوق أو لمعرفة الأسرار التجارية للطرف الآخر وهو ما يعرف باسم التجسس التجاري. ولتفادي حدوث ذلك، يمكن إبرام عقد للالتزام بالتفاوض يُسمى "العقد المبدئي" preliminary contract وهو يختلف عن العقد الابتدائي. ويُعرّف العقد المبدئي بأنه "اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص تجاه شخص آخر بالبدء أو الاستمرار في التفاوض بشأن عقد معين بهدف إبرامه". ومن ثم، فإن هذا الاتفاق لا ينشئ التزاما بإبرام العقد النهائي بل ينشئ فقط التزاما بالتفاوض بحسن نية لإبرام عقد لم تتحدد عناصره بعد. ويتميز العقد المبدئي بالخصائص الآتية: 1. أنه لا ينشئ التزاما بتحقيق نتيجة معينة (إبرام العقد) وإنما يترتب عليه فقط التزام بوسيلة (التفاوض لإبرام العقد). ولذلك، يجب النص بوضوح فيه على عدم انصراف الالتزام الوارد فيه بالتفاوض بحسن نية إلى إلزام طرفيه بإبرام العقد النهائي في جميع الأحوال. 2. أنه لا ينشئ التزاما بإبرام العقد النهائي، ومن ثم، يجوز لأي من الطرفين العدول عنه مادام لم يعقبه تأكيد جازم منهما. وفي المقابل، لا يجوز لأي منهما العدول عنه مادام قد صدر تأكيد لما جاء به من الطرف الآخر. 3. أنه ينشئ التزاما فوريا بالتفاوض. وقد يرد الاتفاق على التفاوض في اتفاق منفصل وقد يرد في بند ضمن عقد آخر. ومثاله، بند القوة القاهرة force majeure الذي ينص على اتفاق الطرفين على التفاوض للتوصل إلى تسوية في حالة استمرار ظرف القوة القاهرة أكثر من مدة معينة، وكذلك بند تغير الظروف changed conditions الذي يسمح بتعديل العقد عند تغير الظروف التي كانت سائدة وقت التعاقد بما يجعله ملائما للظروف الجديدة. وبند تسوية المنازعات الذي ينص على التزام الطرفين بالتفاوض في حالة حدوث نزاع بينهما قبل اللجوء إلى القضاء أو التحكيم. ومن ذلك أيضا، البند الذي يرد في عقود تراخيص استغلال البراءات ونقل التكنولوجيا والمعرفة الفنية، والذي يلزم كلا من طرفيها بأن يخطر الآخر بالتحسينات التي يتمكن من إدخالها على التقنية محل العقد وذلك في مقابل يجرى التفاوض حوله. وكذلك البنود التي تنص على إعادة التفاوض في حالة حدوث ظروف تؤثر في التوازن العقدي. ومثال ذلك، أيضا، إدراج نص يقضي بإعادة النظر في الأسعار الواردة في عقود المقاولات والإنشاءات في حالة ارتفاعها عما كان سائدا وقت التعاقد. (من كتاب: صياغة العقود وأثر ذلك في كسب الدعاوى، الاستشاري/ محمود صبره)
  2. 6. حرب النماذج "نظرية الطلقة الأخيرة" battle of forms من الشائع في المعاملات التجارية أن يحيل كل من الموجب، عند عرض إيجابه، ومن وُجه إليه الإيجاب عند قبوله له، إلى الشروط النموذجية الخاصة به. وعند عدم وجود موافقة صريحة من الموجب على الشروط النموذجية الخاصة بمن وجه إليه الإيجاب، تثور مشكلة عند تحديد ما إذا كان العقد قد انعقد أصلا، وإذا كان قد انعقد فما هي مجموعة الشروط النموذجية التي يتعين ترجيحها من بين المجموعتين المتعارضتين إن كان لهما محل في التطبيق. وتنشأ هذه المعركة الاقتراضية عندما يقدم (أ)، مثلا، عرضا على نموذج مطبوع خاص به يحتوى على شروط معينة، ويقبل (ب) هذا العرض على نموذج مطبوع، خاص به أيضا ولكنه، يحتوى على شروط تتعارض مع بعض الشروط الواردة في النموذج المقدم من (أ). وفي هذه الحالة، قد ينشأ عقد يستدل عليه من سلوك الطرفين by conduct ، ولكن ما الشروط التي ينشأ على أساسها هذا العقد؟ إن الإجابة، غالبا، هي أن الطرف الذي يطلق آخر طلقة هو الذي يكسب. ولكن هناك استثناءات لهذا الوضع. وفي قضيةButler v Ex-Cell-O corp. (1979) ، عرض البائع "شركة باتلر" بيع ماكينة على المشترى، وتم تقديم عرض البائع على نموذج مطبوع للبائع تضمن على ظهره الشروط النموذجية التي يطبقها في أعماله، ومن بينها بند ينص على تعديل السعر حسب القيمة السوقية وقت التسليم، وآخر ينص على أن "الغلبة تكون لشروط البائع على أي بنود وشروط في طلب الشراء المقدم من المشترى". وأرسل المشترى طلبا لشراء الماكينة على النموذج الخاص به والذي نص ضمن شروطه على أن سعر الماكينة ثابت. كما تضمن صيغة إقرار من البائع ينص على ما يلي "نحن البائع نقبل طلبكم وفقا للبنود والشروط الموضحة فيه". وطلب المشتري في طلبه أن يوقع البائع على الإقرار ويعيده إليه. ووقع البائع الإقرار وأعاد الإيصال إلى المشترى مع خطاب نص على ما يلي "تم قبول هذا الطلب وفقا لعرض الأسعار المُرسل منا في 23 من مايو للتسليم خلال فترة من 10 إلى 11 شهراً". وعند تسليم الماكينة، أدعى البائع أن السعر زاد بحوالي ثلاثة آلاف جنيه إسترليني، لكن المشترى رفض دفع الزيادة في السعر، ومن ثم، رفع البائع دعوى للمطالبة بالزيادة بموجب بند تعديل السعر الوارد ضمن الشروط النموذجية المدونة على ظهر نموذج العرض المقدم منه إلى المشترى وكذلك استناداً إلى الخطاب الذي أرسله إلى المشتري والذي جاء فيه أن سينفذ الطلب وفقاً للبنود الواردة في نموذجه. بينما جادل المشترى بأن البائع وقع الإقرار الوارد في نموذج المشتري والذي تضمن أن السعر ثابت، ومن ثم، يكون العقد قد انعقد وفقاً للشروط الواردة في نموذج المشتري. وقد اعتبر قاضيان من هيئة المحكمة المشكلة من ثلاثة قضاة أن طلب الشراء على نموذج المشترى كان بمثابة عرض مضاد counter offer قبله البائع عندما عبأ الإقرار وأعاده إلى المشترى. وقضت المحكمة بأن نموذج الشراء المُرسل من المشترى لا يمكن تفسيره على أنه قبول لعرض البائع لأنه لا يطابق نفس الشروط الواردة في عرض البائع، وبالتالي يعتبر عرضاً مضاداً. وبتوقيع الإقرار، يكون البائع قد قبل هذا العرض. أما الخطاب، فلم يكن عرضاً مضاداً لأن تعبير "تم قبول هذا الطلب وفقا لعرض الأسعار المرسل منا" لم يكن القصد منه هو توجيه عرض مضاد بل الإشارة إلى عرض السعر والثمن ووصف الماكينة، ومن ثم، لا يترتب عليه تضمين العقد الشروط المكتوبة بحروف صغيرة على ظهر عرض الأسعار المقدم من البائع. (من كتاب: صياغة العقود وأثر ذلك في كسب الدعاوى، الاستشاري/ محمود صبره)
  3. مفهوم حسن النية في مجال العقود من القواعد القانونية المستقرة في الدول التي تطبق نظام التقنين المدني أن "الغش يفسد كل ما يقوم عليه". وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن "الغش وحده يفسد الرضا..." (الطعن 87 لسنة 2 ق، جلسة 18/5/1933). ويرتبط مبدأ حسن النية ارتباطا وثيقا بالأخلاق، وهو ما أدى إلى ظهور مبدأ "الغش يفسد كل ما يقوم عليه". ويُعبّر عن هذا المبدأ من خلال نوعين من الواجبات؛ أحدهما سلبي ويفرض عدم غش أو خداع المتعاقد الأخر أو استغلال ضعفه، والثاني، إيجابي ويُلزم كل طرف بتقديم المعلومات الضرورية حتى يكون رضاء الطرف الآخر قائماً على أساس واضح وسليم. وقد أصبح مبدأ حسن النية يشمل الالتزام بالجدية في إجراء المفاوضات، وبالنزاهة والصدق fairness and correctors وبالإفصاح عن المعلومات duty to disclose. ومثال للالتزام بالجدية في إجراء المفاوضات أنه إذا رفض أحد الأطراف مقترحات معقولة وقدم بدلا منها مقترحات غير معقولة لتضييع الوقت، يعتبر في حكم نظام التقنين المدني مخالفا لمبدأ حسن النية. وكذلك إذا تفاوض طرف ما وهو يعلم عدم قدرته على تنفيذ العقد، اعتبر مخالفا لمبدأ حسن النية. ومثال للالتزام بالنزاهة والصدق أنه لا يجوز أن ينسحب أحد الأطراف فجأة من المفاوضات بعد أن أوشكت على الانتهاء. وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن "المفاوضة ليست إلا عملا ماديا لا يترتب عليها بذاتها أي أثر قانوني فكل متفاوض حُر في قطع المفاوضة في الوقت الذي يريد دون أن يتعرض لأية مسئولية أو يطالب ببيان تتحقق معه المسئولية التقصيرية إذا نتج عنه ضرر بالطرف الآخر المتفاوض، وعبء إثبات الخطأ وهذا الضرر يقع على عاتق ذلك الطرف، ومن ثم فلا يجوز اعتبار مجرد العدول عن إتمام المفاوضة في ذاته هو المكون لعنصر الخطأ أو الدليل على توافره بل يجب أن يثبت الخطأ من وقائع أخرى اقترنت بهذا العدول ويتوافر بها عنصر الخطأ اللازم لقيام المسئولية التقصيرية" (الطعن رقم 167، سنة 33 ق، جلسة 9/2/1967). ويموجب مادة (1-7) من مبادئ اليونيدروا، يقع على كل طرف متعاقد التزام بأن يتصرف وفقا لما يقتضيه حسن النية وأمانة التعامل في التجارة الدولية، ولا يجوز للأطراف استبعاد هذا الالتزام أو تقييده. وتنص مادة (1-8) على أنه "لا يمكن لطرف أن يتصرف تصرفات متناقضة مع ما التزم به قبل الطرف الآخر، وكلما كان ذلك الطرف قد تصرف بشكل معقول معتمداً عليها وعلى توافرها، فلحقه الضرر من جراء ذلك. وفيما يلي أمثلة على ذلك. مثال توضيحي: 1. تضمن عقد توريد وتركيب خط إنتاج خاص حكما بمقتضاه يلتزم البائع (أ) بأن يقدم إلى المشترى (ب) أية تحسينات تكنولوجية يجريها (أ) علي تقنية هذا الخط. وبعد مرور سنة يعلم (ب) أن هناك تحسيناً جوهريا لم يصل إلى علمه. لا يعفى (أ) من المسئولية كوْن أن إنتاج هذا النوع من خطوط الإنتاج لم يعد مسئوليته بل مسئولية (ج)، وهي شركة تابعة لـ(أ) ومملوكة له. ويعد تمسك (أ) بالشخصية القانونية المستقلة للشركة (ج) مخالفا لحسن النية، حيث إنها أنشئت خصيصا لتتولى عملية الإنتاج لكي تحل محل (أ) في التزاماته التعاقدية قِبل (ب). (من كتاب: صياغة العقود وأثر ذلك في كسب الدعاوى، الاستشاري/ محمود صبره)
  4. البرنامج التدريبي الشامل، بنظام الفصول العادية والافتراضية ( يونيو – ديسمبر 2020 ) للإستفسار و التسجيل: shorturl.at/lmwM3 واتس اب : 00201006638977
×
×
  • Create New...